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政府采购供应商救济制度研究

  发布时间:2016-10-09 10:55:39


论文提要:

政府采购是行政主体利用财政资金按照一定程序在市场上购买商品、服务或工程的行为,历来为人们所重视。在政府采购过程中,对供应商的权利进行救济,一方面可以使供应商的合法利益得到保护,弥补其所受损失;另一方面则可以通过供应商寻求救济的过程来达到监督政府采购行为合法性以及公共资金利用的目的,使政府采购活动得以在阳光下运行,保证财政资金的利用率。虽然从2002年颁布《政府采购法》至今,我国政府采购领域已有诸多法律法规规制,但是在供应商救济问题上,其实施现状却不是十分令人满意。如何完善我国政府采购供应商救济制度成为政府采购制度面临的重要问题。本文主要从我国供应商救济制度现状入手,通过与其他国家或者组织的供应商救济制度模式的对比,指出我国制度不足之处,并提出建议加以完善。本文共分为四个部分对这一问题进行论述,以期对我国的制度发展做出有益贡献。

第一部分,政府采购供应商救济制度的概述。

第二部分,正所谓他山之石可以攻玉,了解其他国家的制度设计可以对比出我国的不足之处,为我国的制度发展提供有益借鉴。

第三部分,我国供应商救济制度的现存法律规定。

第四部分,总结出我国供应商救济制度存在的缺陷与不足,并提出完善建议。

全文共9455字。

主要创新观点

我国政府采购制度起步较晚。2013年中国社会科学院发布的《法治蓝皮书》,其中首次推出的《中国政府采购制度实施状况》报告,数据显示,2011年中国政府采购规模高达1.13万亿元,10年间增长了10倍多。但是却有八成政府采购商品高于市场正常价格,浪费严重,该报告第一次将政府采购中存在的问题摆在群众面前,引起各界高度关注。如何高效利用这些来自于纳税人的财政资金,如何防止我国由未来全球最大的公共采购市场沦为全球最大的公共腐败市场,成为我国现阶段政府采购面临的主要问题。虽然在我国政府采购领域有《政府采购法》以及一系列法律法规规制政府采购行为,对于供应商的保护规定虽然详细完备,步骤衔接紧密,但是,在实践中,对于供应商的保护其实际效果却不尽人意,立法冲突,效率低下等是我国政府采购供应商救济制度存在的主要问题。

本文从我国的实际情况出发,按照“提出问题-解决问题”的研究模式设计论文框架,拟运用比较研究方法与实证研究的方法,通过对比美国政府采购供应商救济模式与我国的不同找出其他国家和组织制度设计的亮点所在以及可为我国所吸收借鉴的模式思想,并从在我国政府采购现存法律入手,来提出我国政府采购供应商救济模式中存在的问题,找出不足,借鉴他国有益经验结合我国社会条件,提出适当可行的建议,以期对我国的制度发展起到一定促进作用。

一、政府采购供应商救济制度概述

政府采购供应商救济,简单来说,就是指在政府采购的过程中,由于采购人的违法行为或违反采购合同的行为导致供应商的财产利益遭受损失时,供应商依法可采取的补救措施。

众所周知,政府采购主体主要是采购人和供应商,采购人一般是特定的,而最终签订采购合同的供应商则是需要通过一系列程序产生的,这就会出现大多数不特定的供应商竞争一个名额的局面。在此过程中,不特定的供应商则会与特定采购人之间产生一系列权利义务关系,如政府采购合同的授予是否公开透明、招标投标程序是否合法、评标过程是否公平都关乎着每一个供应商的切身利益。所以说,无论是从现在的法律制度来看,还是从制度的实际运行需求来说,将供应商仅仅局限在成交的供应商范围内是远远不够的,还需要包括那些虽然最终落选但是参加了政府投标的供应商和未参加招投标过程的潜在供应商。为了下文的论述方便,我们可以将此处的未中标供应商与潜在供应商合称为第三人(The third party )。至此,我们可以根据政府采购进程的不同,区分不同的供应商救济制度。在合同授予阶段,主要是第三人救济制度,而在合同履行阶段,则主要是履行合同的供应商的救济制度。

二、美国政府采购供应商救济制度比较研究

他山之石,可以攻玉。本文主要选取美国、世界经贸组织以及法国的供应商救济制度加以论述,找出他国制度亮点,以期对我国的制度发展提供借鉴,促进我国政府采购供应商救济制度与世界接轨,走向完善。

1792年美国实行政府采购制度距今已有200年的历史,其起步早,发展时间较长,制度日趋完善,理论以及实践也相对成熟,对于起步较晚的中国政府采购制度具有相当重要的借鉴意义。

制度亮点一:自由选择的救济程序,独立明确的投诉受理机构

在政府采购合同授予阶段,根据法律规定,供应商对于合同授予的争议可以向采购人或联邦会计总署(General Accounting Office)提出异议,寻求行政救济,也可以向联邦赔偿法院 (Court of Federal Claim )提起诉讼,寻求司法救济。在选择救济方式方面,供应商具有充分的选择权,对于程序的先后顺序也没有严格的规定。考虑到司法程序复杂,司法成本较大,追求最大经济效益的供应商倾向于在出现问题后向采购人或联邦会计总署提出异议。其中,联邦会计总署因其具有高度独立性以及权威性、专业性,成为了受理供应商投诉的最权威机构。

联邦会计总署简称“GAO”,成立于1921年,隶属于国会,直接对国会负责,是独立于采购人之外的独立机关。根据1984年《契约竞争法》(the Competition in Contract Act of 1984,简称“CICA”)和《联邦采购条例》(Federal Acquisition Regulation,简称“FAR”)的第33部分规定,联邦会计总署有权且只能受理政府采购合同形成前和合同授予阶段(中标决定的合理性)的投诉,并作出建议性决定书。虽然,联邦会计总署做出的决定并无法律强制力,但因会计总署的特殊地位,有关政府部门一般会落实其决定,以防会计总署向议会报告。一般,联邦会计总署由会28名律师组成,这些人都是政府采购方面的专业,在处理供应商投诉方面具有相当深厚的专业功底,具有相当高的专业性。

联邦会计总署处理投诉的程序通常是,在接到供应商投诉后,会要求采购人提供所有采购文件,允许供应商查阅相关文件,但不得向外公开,同时要求采购人提供书面的说明报告。会计总署在收到书面说明报告后会在10日内将报告副本交给投诉人,投诉人在收到副本后针对里面的问题要及时提出意见。会计总署认为有必要时可以召开听证会,要求双方提供更多证据。为了保证会计总署及时解决争端化解纠纷,法律规定,会计总署应在收到投诉后100天内做出处理决定。因为会计总署的特点,保证了供应商的问题可以得到及时公正的处理。

制度亮点二:合同履行阶段供应商救济制度

在美国,政府采购争议被分为“合同授予争议”与“合同履行争议”,分别对应着公法和私法的救济机制。解决合同履行阶段争议的法律依据主要是美国国会1978年出台的《合同争议法》(Contract Dispute Act of 1978)。根据法律规定,合同履行的争议可以通过合同官裁决、向公共合同申诉委员会申诉和向法院起诉的方式予以解决。

专业化的采购合同官是美国政府采购救济制度的一大亮点,在合同当事人向合同官提出异议时,合同官会召集合同当事人,商讨争端解决方案。在现实生活中,大部分争议能够在这一环节得到解决。同时,合同官做出的裁定,采购人必须遵守,而供应商则可以提出异议。如果供应商对合同官做出的裁决不满或者合同官未在法定期间内做出裁决,供应商可以选择向公共合同申诉委员会提出申诉,或向联邦赔偿法院提起诉讼。供应商应当在收到合同官裁决的90日内向公共合同申诉委员会提出申诉,或在收到合同官裁决12个月内向联邦赔偿法院提起诉讼。如果,供应商对于申诉委员会的处理决定以及赔偿法院做出的判决仍感到不满,还可以选择向联邦巡回上诉法院(U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit)上诉。联邦巡回上诉法院对申诉委员会的决定,除有重大错误或欠缺实体证据外,不得变更其决定;对于联邦赔偿法院的判决,除出现“显然错误”时,也不可对其进行否认。(1)

制度亮点三:自动暂停采购活动

自动暂停采购活动是指,在处理供应商投诉过程中,自动暂停正在进行的采购活动,以避免给供应商造成不可挽回的损失。当今世界流行的暂停模式主要有:自动暂停模式和半自动暂停模式。美国则属于前者。

依据FAR33部分规定,联邦会计总署在接到供应商投诉后,做出裁定前,采购人应当暂停采购,尚未授予采购合同的,暂停授予合同程序,已经授予合同的,暂停履行合同。除非采购人认为暂停采购会损害社会利益、国家利益或者有其他紧迫理由可以决定继续采购程序,但是必须通知会计总署,通过会计总署对采购活动的监督来避免供应商损失的扩大。

三、我国的相关法律规定

在我国《政府采购法》第六章中,集中规定了供应商救济方式,根据法律规定,供应商可以采取的救济途径具体包括:

1)询问。《政府采购法》第51条规定,供应商对政府采购活动事项有疑问的,既可以向采购人直接提出也可以向采购代理机构提出,无论是采购人还是采购代理机构都应当在法律规定是期限以及范围内对询问事项做出答复,但涉及商业秘密的除外。法律规定,在政府采购的任何阶段,供应商都可以以书面或者口头的方式就采购所产生的疑问向采购人或代理机构进行询问,询问范围也是相当之广,包含政府采购活动的任何事项。

2)质疑。《政府采购法》第52条规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起7个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。这里则对供应商权利行使方式做出了具体的限制,要求在一定期限内,使用书面方式向采购人提出质疑,相比于询问,更加正式,更具操作性,也方便了在今后的诉讼程序中调查取证。

3)投诉。《政府采购法》第55条规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后30个工作日内,要对投诉事项进行审查作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。首先明确,供应商的投诉是向政府采购的监督管理部门提出的,法律规定,各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,即,该投诉是向同级政府的财政部门提出的。其次明确,财政部门在对投诉进行审查的时候,为了节约时间可以先行书面审查,必要的时候,可以召集双方当事人当面质证。最后明确,财政部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停时间最长不得超过30日。该制度设计的主要目的是避免恶意投诉而导致的过长暂停项目出现社会公共利益的损失。对于投诉处理结果2004年正式施行的《政府采购供应商投诉处理办法》又进一步规定,财政部门经过审查认定采购文件存在明显倾向性或者歧视性问题,给供应商合法权益造成损害的,可按不同情况进行处理,如采购活动尚未完成,可以要求修改采购文件,并按修改后的采购文件开展采购活动;如采购活动已完成,但还未签订合同的,决定采购活动违法,责令重新开展采购活动;如采购活动已经完成并签订合同,决定采购活动违法,由被投诉人按照有关规定承担相应的责任。

4)行政复议和行政诉讼。《政府采购法》第58条规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。由此看出,行政复议是行使是以投诉前置为要求的。法律规定供应商应当在知道或应当知道政府采购监督管理部门的具体行政行为侵犯其合法权益的60日内向上级机关申请行政复议,请求复议机关审查政府采购监督管理部门所做具体行政行为的合法性与合理性。当供应商提出复议申请后,复议机关无正当理由不受理的,上级行政机关应当责令其受理;必要时,上级机关也可直接受理。2我国《行政诉讼方法》规定,供应商应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内向法院提出行政诉讼请求,法律另有规定的除外。法律规定复议前置的,应当先行行政复议,在进行行政诉讼。

    四、我国供应商救济制度的不足与完善

我国《政府采购法》实施至今虽然取得了巨大的成就,但是我们也不能忽视我国在制度发展过程中呈现出来的问题。无论是从我国政府采购法律短暂的发展历史来看,还是从案例实践来看,我国的政府采购供应商制度还是存在诸多不足之处,如立法冲突、效率低下、供应商自由选择权较小、法官审查权限受限等问题。发现不足,发现问题是前进的第一步,发现我国制度发展中存在的不足与落后之处,立足社会现实,以积极向上的心态弥补不足,解决问题才是我国制度发展的正确途径 。

(一)政府采购供应商救济制度不足

1、《政府采购法》与《招标投标法》两部法律存在交叉与冲突

目前,规范我国政府采购市场供应商救济制度的规范性文件主要有法律两部《政府采购法》和《招标投标法》以及一系列部委规章和行政法规,如《政府采购信息公开管理办法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》、《政府采购供应商投诉处理办法》、《招标投标法实施条例》等。

实践证明,可以用“貌合神离”来形容政府采购和招标投标法律二者关系:二者在实际运作中相互关联,却在法律制度层面冲突频频。在《政府采购法》中规定,同级人民政府的财政部门对政府采购活动享有监督权,而《招标投标法》规定,国家发展和改革部门对国家重大建设项目的招标过程实施监督,并且在新施行的“条例”中规定,县级以上人民政府的发展和改革部门按照职责分工对招标投标活动实施监督,有权查处招标投标过程中的违法行为,并且可以处理投标人及相关利害关系人的投诉,暂停相关招标投标活动。这样的一个规定就造成了两部法律之间的重合交叉,按照一个完整的采购过程来说,招标投标也属于政府的采购行为,财政部门是可以对其进行监督的,同时,各级政府的发展和改革部门也可以对招标投标过程进行监督。那么,当一个政府采购的招投标过程出现问题时,供应商是应当向财政部门进行投诉还是向发展和改革部门投诉,这就成了一个问题。同时,单从《政府采购法》确定的政府财政部门作为采购活动的监督主体来说,也是稍有不妥的。从表面上看,财政部门是独立于采购机关的,在改革过程中,政府也着力于加强财政部门的监管职能,致力于实现集中采购机关和监管部门相分离。但是在中国实行政府采购的这些年,财政部门在相当长的一段时间内都是充当着采购人的角色,直到现在,很多政府的采购部门都是早期由财政部门建立,或者与财政部门有着千丝万缕的联系。再加上 “官本位”思想的影响,财政部门和采购机关往往都是同属于行政机关内部,由财政部门处理供应商的投诉,独立性稍差,很可能会出现偏袒采购人而做出对供应商不利的决定。而且,财政部门在处理政府采购纷争的专业能力方面似乎也有所欠缺,其组成人员的独立公正性也应加以考量。3

2、救济程序累赘,供应商无自主选择权,效率低下,法官审查权限不足

《政府采购法》第六章集中规定了供应商的救济方式,包含询问、质疑、投诉、行政复议和行政诉讼。从逻辑关系上讲,质疑是提起投诉的前提条件,投诉是提起行政复议的前提,这样的一个程序规定,导致从供应商提出质疑道最终提起行政诉讼至少需要经过52个工作日。52个工作日代表的是什么?由于缺乏采购活动“暂停制度”,在这个过程中,采购人很可能为了既得利益已经和其他供应商达成协议,甚至已经进入了政府采购合同履行阶段。那么,供应商最初提出质疑的目的就是获得平等的竞争机会,但是,这样一个严格冗长的程序,导致行事效率低下,最终的结果仍然是供应商丧失了获得政府采购合同的机会。我们不得不考虑我们最初设置供应商救济制度的初衷是什么,我们的救济制度,是否真的能够达到我们的初衷?

我国《政府采购法》没有将政府采购行为界定为具体行政行为,因此,根据《政府采购法》和《行政诉讼法》,供应商不能就投标争议本身提起行政复议或行政诉讼,只能进行询问和质疑。4在法律中规定,投诉人只有在政府采购监督管理机关的投诉处理决定不服或者监督管理部门在法定期间没有答复的,才可以向法院提起行政诉讼。此处行政诉讼的被告是,政府采购监督管理部门而不是采购人本身,这样一个行政诉讼的结果,即使是供应商最终胜诉,也只是由法院责令采购监督管理部门按期做出答复或者重新做出答复,并不能对已经形成事实的政府采购行为造成影响,法院在审理过程也不会对政府采购过程的合法性进行审查。这样一个不会对采购行为造成任何影响诉讼程序,不仅费时费力,还拖延了供应商获得救济的时间,是与保护供应商合法权益的目的相悖的。

3、政府采购合同履行过程中的供应商救济制度规定太过笼统,不具有可操作性

可以说我国的政府采购救济模式也是采用的两阶段的方式,分为政府采购合同授予阶段的救济和合同履行阶段的救济。纵观我国有关法律规定,在合同授予阶段的救济制度规定的是比较完整的,从询问、质疑、投诉、行政复议到最终的行政诉讼,这一系列的行政救济方式衔接紧密,一环扣一环,是比较完备的。但是对比在合同履行阶段的救济,只是在《政府采购法》中笼统的规定政府采购合同适用合同法,并未对此阶段的救济制度作出任何可操作性的规定,实践效果较差。

在合同履行阶段是采用民事救济方式更好,还是采用行政救济方式更好,这就涉及到一个政府采购合同的性质问题。对于采购合同的性质,理论界争论已久,虽然2003年出台的《政府采购法》将采购合同定性为民事合同,但是理论界对此的争论却仍为停止,反而有愈演愈烈的趋势。这种立法上的模糊性导致了在实践中,当供应商在合同履行阶段做出违约行为时,通常面临的是行政机关的行政处罚,而不是合同法上所规定的违约责任。

(二)完善我国政府采购供应商救济制度的相关建议

    1、明确立法,分清职责,建立独立的监督机构

虽然说2011年底国务院颁布的《招标投标法实施条例》旨在调和政府采购和招标投标法律之间的矛盾,但是却未从根本上解决二者在监督管理机关上的冲突,究竟是财政部还是发改委的争论还未结束。所以,我们宜从政府采购的特殊性出发,因其具有公共利益的性质,可以将招标投标法律制度中有关政府采购的招投标程序摘录出来,统一到政府采购法律体系中,由政府采购法统筹政府采购招投标行为,避免再次出现法律冲突问题。我们也可以借鉴美国、WTO等的先进经验,建立一个独立的监督机关,由政府采购专业人员组成负责处理有关政府采购的相关问题,监督政府采购过程。如WTO的《政府采购协议》规定,处理质疑的机构不是法院就应当是与采购结果无关的独立的审查机构。日本1995年就建立了政府采购审查办公室和政府采购审查局专门受理和处理政府采购质疑,且规定须以独立的、公开的方式进行审查。5考虑到我国财政压力和精简机构的现实,单独再设置一个机构的可行性不大,但是,我们可以考虑在地方政府设立政府采购委员会。如上海市设立的由部门首长组成的政府采购领导机构——上海市政府采购委员会,其下设的负责政府采购日常管理工作的政府采购办公室仍设在市财政局。6这样一个超越于部门利益至上的政府采购委员会,既保证了监督管理机关的独立性与权威性,同时由部门首长组成的独立委员会又保证了队伍的专业性,统筹协调各部门的利益冲突,可以在实践中公正、快速的处理政府采购过程中出现的各种问题。  

    2、统一“暂停采购”规定,扩大司法审查权

考虑到“暂停制度”的两面性,用得好,不仅可以保护供应商合法权益,打击违法采购行为,而且还可以提高公共资金的利用率,保证采购质量。所以,此处,我们应当统一有关“暂停制度”的规定,对“条例”中自动暂停的模式做出相应修改,引入到政府采购法律中去,消除立法冲突。可以规定由投诉人向采购监督管理部门提出书面申请,写明申请暂停制度的原因及不暂停采购活动可能发生的后果,由政府采购的监督管理部门对这些材料进行形式审查,以暂停为常规,以不暂停为例外,同时应当告知供应商恶意申请暂停的后果,以防止暂停制度的滥用。为了保证暂停制度更好的发挥作用,也应当在法律中规定不予暂停采购的情况,如紧急的医疗物品采购或其他紧急救灾物资的采购等需要尽快完成的采购活动,如果暂停采购,将给社会造成巨大负面影响的,此时,就不宜再采取暂停制度。在制度发展成熟以,采购市场更加规范化后,我们可以再引入法国的“暂停机制”,规定在相关机关,无论是法院还是采购的监督机关在处理供应商提出的问题的时候,都需要暂停采购行为。同时为了降低投诉率,及早的解决争议,还应当规定采购人或采购代理机关在收到来自于供应商的质疑时,有及时快速回复的义务,并规定不及时答复的法律责任,如对相关责任人给予处分等的处罚措施,保障当采购过程出现问题时,能够通过双方的努力,迅速化解纠纷。

在我国供应商司法救济途径中,虽然规定了供应商可以向法院提起行政诉讼,但是该行政诉讼所针对的不是政府采购行为的合法性问题而是投诉处理机关处理投诉争议行为的合法性问题。这样就背离了行政诉讼的应有本意,即便是供应商在诉讼中胜诉,所获得的也只是投诉机关的一纸答复,对于已经形成的政府采购行为不会造成任何影响。所以,我们应当在此处,扩张法院的司法审查范围,将政府采购合法性问题纳入到审理范围中来,规定,供应商可以对政府采购行为本身提起行政诉讼,并且对于违反法律规定的采购行为,法院有权宣告采购行为违法并撤销违法的采购行为。切实利用好我国司法机关对于政府采购行为的监督作用。

3、借鉴美国的双重救济模式,弥补我国履行阶段救济的法律缺失

我国《合同法》第128条规定,当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。对于上述条款进行吸收归纳之后,在合同履行阶段,供应商可以援引民事合同的救济途径解决争议。一是,友好协商,在合同履行阶段,采购人与供应商是处于平等地位的,所以说二者在出现问题后完全可以根据双方的合意平等协商有关问题,平等协商是基础,意思自治是保障,共同努力解决争议问题。二是,由第三方居中调停,在中立第三方的主持下,采购人和供应商二者共同参与,促进矛盾的快速解决。由于我国供应商救济制度起步较晚,对于合同履行阶段的调解还未能从法律层面加以规制。

对于,在合同履约阶段,供应商违约遭遇财政部门行政处罚的问题,完全可以鼓励供应商就该处罚向法院提起行政诉讼,确认财政部门的处罚行为缺乏法律依据,撤销行政部门的处罚。财政部门的行政处罚往往是根据《政府采购法》第77条规定做出的,但是,该条规定的处罚行为主要是针对供应商在合同订立阶段出现的违法违规行为,并未涉及合同履约阶段的违约行为,所以说,据此做出的处罚决定,是缺乏法律依据的。


(1) 张传:《政府采购救济机制比较研究》,载《华东政法大学学报》2002年第5期,第76-78页。

(2)韩艳英.我国政府采购合同法律问题研究[J].东北大学.2006(5):67

(3)焦富民:《政府采购救济制度研究》,复旦大学出版社2010年版,第56页。

(4)仲谋:《论政府采购中供应商的权利救济》,对外经济贸易大学2006年硕士论文。

5扈纪华:<中华人民共和国政府采购法>释义及实用指南》,中国民主法制出版社2002年版,第183页。

6杨方能:《论政府采购中供应商权利救济制度》,吉林省延边大学2010硕士论文。

责任编辑:冯梅    


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