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取保候审脱逃的还能否构成自首

  发布时间:2015-08-13 18:17:22


 

一、引子

我们曾经有这样一个案例:被告人甲因故意伤害被取保候审,在审判阶段因不能及时到案,法院中止了案件的审理,并决定对其逮捕,让公安机关上网追逃。后其辩护人知悉后,向法院递交了改变强制措施申请。法院认为因被告人未到案,原来的取保候审强制措施因对其未能起到约束的作用,而欲逮捕的措施又尚未落实,故而对甲而言此阶段并不存在强制措施,当然就不存在改变的问题。为此辩护人还请求检察机关对法院实施法律监督职能,但检察机关同样认为被告人此时并不存在强制措施而搁浅。

或许有人说这个案例与要说的内容似乎相去甚远。然而如何看待案例中脱逃时的强制措施在笔者看来,将直接影响到自首的能否认定。根据我国刑法规定:犯罪后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论。

为此,作为一般自首的成立要对自动投案和如实供述这两个方面做具体的把握。而以自首论的情况应该认为是法律的拟制规定。为便于司法实践中具体操作,最高院先后做出司法解释和意见,就自动投案进行了相应的限定并采取列举方式对相关情况予以归纳。而就是自动投案的认定往往会受到困惑。本文想要讨论的问题也正是这一点。涉及我们探讨的问题是笔者接触的一个实际案例。被告人乙、丙在公安机关被取保,后经多次传讯不能到案,提请检察机关批准逮捕。后乙主动归案到公安机关。丙被抓获归案,在对乙的归案后能否认定为自首问题上,出现两种不同意见的分歧。

二、各家成果展示

为此笔者查阅了相关资料,同样也是有不同的声音,下面为把问题阐述的更加充分,将查阅的资料予以介绍(在笔者看来至少这些作者的理论水平更能说明问题,故对笔者周围的观点只做“点”的说明,不再展开,对此资料的内容相对做详细的介绍)。

1、原中国人民大学刑事法律科学研究中心主任,现任中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授主编的《刑罚总论问题探索》由许发民教授执笔的《自首制度》一章,在论及对“自动投案”的界定注意把握时认为:

投案行为的时间限制在犯罪之后,犯罪人归案之前,也就是说自动投案的行为必须发生在尚未归案之前。所谓尚未归案,包括犯罪事实尚未被发现或虽然犯罪事实已被发现,但是犯罪人尚无下落未归案;虽然已查清了犯罪人,但是司法机关尚未来得及捕拿而未归案以及犯罪人已隐匿、外逃而无法追捕到案。另外,对于司法机关虽然已经采取了强制措施,而犯罪人又脱逃的,也应视为尚未归案的情况。因为在该情况下,由于犯罪人的脱逃行为所采取的强制措施已对其丧失了拘束力,在司法机关随后进行追捕、逻辑过程中,犯罪人仍然存在着主动投案的可能性。统言之,只要犯罪人尚未归案就存在着随时自动投案的现实可能性。而犯罪人一旦归案了,就自然无案可投了。至于投案的形式可以多种多样。[1]

2、最高人民法院研究室刑事处处长周加海博士在其《自首制度研究》中认为:

被取保候审后畏罪潜逃,后又自动归案的,是否应当认定为自动投案?例如,冯某某因非法行医致人死亡,于199923日被刑事拘留,217日因检察院不批捕而被取保候审,并交保证金3500元,519日检察院决定逮捕,公安机关为执行逮捕分别于519日和21日两次到冯家通知冯到指定地点,因冯未到,公安机关于521日将保证金没收。920日,冯在父亲陪同下到派出所投案。对于该案,有学者认为,不应认定冯某某成立自首。理由是:冯既然被取保候审,其在取保期间就应该遵守有关规定,不经批准不得擅自离开指定场所,并保证随传随到。冯某在取保期间逃跑后,仍负有及时到案的义务。其后来在家人陪同下主动到当地派出所,是报到归案,而不能视为投案。该学者同时指出,对这种情形不认定自首虽有一定的负面影响,但如果认定自首加以从轻处罚的话,则会使犯罪嫌疑人钻法律空子,客观上起到鼓励犯罪分子采取类似手段逃避应有的法律制裁,产生更坏的社会效果和不良影响。

笔者(周博士)不赞同上述观点。笔者认为,对上述情形应当认定为自动投案,主要理由是:首先,在上述情形中,犯罪人归案,完全是在其本人意志的决定下自动为之,因此其行为符合“自动投案”之本质属性。其次,在上述情形下,犯罪人归案实际兼具履行取保期间之报到归案义务和自动投案的双重属性(这与交通肇事后主动报案之行为类似。交通肇事后主动报案,兼具履行交通法规所设定的法律义务和主动投案的双重属性)。否认上述情形中犯罪人归案行为的自动投案性质,是有失客观的、片面的。最后,认定上述情形成立自动投案,也不会必然产生鼓励犯罪分子采取类似手段逃避应有法律制裁、钻法律空子的负面效应。这里关键是要看到,在我国刑法中,自首只是一种可以型从宽处罚情节。因此,认不认定自首是一个问题,认定自首后是否从宽处罚以及如何从宽处罚则是另外一个问题。正如将“犯罪后逃跑,在通缉、追捕过程中,主动投案的”认定为自动投案并不会带来处罚不公、鼓励犯罪人逃跑的不良影响一样,如果我们能正确理解和适用自首的处罚原则,将上述情形认定为自动投案,也不会产生什么负面效应;相反,如果不以自动投案论,则会人为造成本可避免的、继绝这类犯罪人认罪悔过的自新之路,迫使其对抗到底的有害影响,这显然与自首制度的设立意旨相悖。[2]

3、我国刑法学泰斗高铭暄教授主编的《刑法学原理》第三卷关于自动投案的论述:

犯罪事实和犯罪人均已被发觉的,在公安机关采取强制措施之前,发生通缉令后,犯罪分子自动归案并交代自己罪行的,算是自动投案、自首,因为这种通缉不是强制措施,而是向群众发出的一个通告。但是,在被采取强制措施后,犯罪人又逃跑,处于通缉时自动归案的,就不能视为自动投案、自首了。这种观点虽然给司法机关采取强制措施前逃跑、受到通缉的犯罪人提供了缴械投降的机会,但却断绝了被采取强制措施后逃跑,处于被通缉之中犯罪分子的悔过自新之路,无助于这样的犯罪分子自动归案,只能促使其顽抗到底。因为在这种情况下自动归案了,也不算自动投案,不算自首,不给予从轻处理,显然是有害的。[3]

4、南京大学法学院教授、博士生导师孙国祥在其为研究生编著的《刑法基本问题》一书关于自首与立功一章中认为:

犯罪嫌疑人在被采取强制措施期间逃跑,后又主动归案的能否作为自动投案的认定?理论与实务界都存在着认识上的分歧。否定的观点认为,犯罪人被采取强制措施以后逃跑,就相同的犯罪事实不存在再次自动投案,因为犯罪人在被采取强制措施如被取保候审期间,有“在传讯的时候及时到案”的义务,取保候审后逃跑,在被通缉、追捕的过程中,自动到案,实际上是在履行自己的到案义务,并非自首意义上的自动投案,另外取保候审期间逃跑后又自动到案认定为自首,则会产生不良的社会效果。肯定的观点认为,此种情况下仍应作为自动投案进而作自首的认定。

我认为,肯定说的观点是有道理的。犯罪嫌疑人在被采取强制措施期间逃跑,后又归案符合自动投案的条件,仍应被认定为自动投案,在如实供认自己罪行的情况下,应认定为自首。因为嫌疑人逃跑后,他已经脱离了原先司法机关对其的控制,由已归案恢复为尚未归案。在被司法机关缉捕之前,是否重新置于司法机关的控制之下,嫌疑人有一定的选择空间与自由,有投案的前提。如果他在自己的意志支配下,选择了自动投案,将自己重新置于司法机关的控制下,不应影响其自动投案的成立。至于认为犯罪嫌疑人逃跑后有归案的义务,其归案是在履行义务,也是似是而非的。正像犯罪产生的是刑事债务而非到案义务一样,逃跑是一种法律事实,产生的也只是责任,而不是义务。犯罪嫌疑人逃跑与逃跑后自动归案,是两个不同的法律事实,刑法上所作的评价性质不同,可以并行不悖。易言之,此种情况认定为自首并不影响犯罪嫌疑人对逃跑应承担的责任。

在脱逃行为不构成犯罪的情况下,具体量刑时,仍应综合考虑其逃跑的情节,故此种情况的自首一般不宜减轻处罚,在法定刑的幅度内适当从轻处罚即可,这样就不会有鼓励逃跑之虞。[4]

5、清华大学法学院教授、博士生导师张明楷先生在其专著《刑法学》中认为:虽然“自动投案”应是在犯罪人尚未归案之前投案,但被采取强制措施后逃跑然后再投案的,相对于被采取强制措施的犯罪而言,不能认定为自动投案,但对新犯之罪仍能成立自动投案。例如,甲犯抢劫罪后被逮捕,脱逃后又投案的,只成立脱逃罪的自动投案,不成立抢劫罪的自动投案,再如乙犯盗窃罪被取保候审,逃往外地时又犯抢劫罪,然后向司法机关投案,如实供述抢劫事实的,只成立抢劫罪的自动投案,不成立盗窃罪的自动投案。[5]

以上是对几位大家的观点予以罗列,还有武汉大学马克昌教授的《刑罚通论》、北京大学陈兴良教授的《刑法适用总论》以及已故的周振想教授都有相关论述,不再一一列出。

三、相关考察

为了更好地理解和取舍他们的意见,结合立法上对自首及自动投案的立法本意,笔者认为有必要对自首中的自动投案做一考察,包括我国历史上的纵向发展变化和外国的相关规定。

就立法原意问题,笔者首先啰嗦几句,在解释刑法时我们是否要考察立法原意,是否有立法原意,张明楷先生对此予以否认,他认为刑法没有立法原意,如果有是起草人的原意还是那些代表的原意,这些都说不清楚。[6]

然而,立法原意已被至少一部分人接受,笔者之所以在这里提及,是因为在最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中列举了几种视为自动投案的情况,最后以“其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形”作为兜底条款予以规定。那么,什么是立法原意呢?一般认为,立法原意是指立法文本及其具体的法律条文所表现出的立法者的本意。

德国著名的民法学家、法哲学家卡尔·拉伦茨认为,认识参与法律准备及起草工作者之规范想法的根源有:不同的草案、讨论记录及添附在草案中的理由说明,认识参与立法行为者之想法的根源则为国会的报导。这些文件本身也需要解释,解释时特别应考量当时的语言理解、学理及司法裁判以及立法者当时身处而必须考量的事实状态=规范环境。[7]

中国历史上的自首制度最早可以追溯到西周,把自首作为一项法律制度规定下来是秦律。西汉东汉时稍有变化。《魏律》改“自告”始称“自首”。《唐律》作为古代较完备的成文法规定了自首的一般原则。《宋刑律》首开犯罪已发自首之先河。元朝稍有变化,《明律》袭《唐律》,《清律》是以《明律》为蓝本的最后一个封建法典。191012月《大清新刑律》、19128月《暂行新刑律》、19304月及抗日战争、解放战争时期都做了相关规定。

而外国刑法中的自首制度当推1810年的法国刑法典和1950年朝鲜刑法。[8]

《唐律疏议》第37条规定:犯罪未发自首,诸犯罪未发而自首者原其罪。[9]

在刑法制定过程中,对自首的规定,其第22稿规定:“犯罪没有被发觉而自首的,可以从轻处罚;自首并且有立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”第33稿修改为,“犯罪以后自首的,可以从轻处罚;自首并且有立功表现的,可以减轻或者免除处罚;立大功的,可以给予适当奖励。”

从修订的情况可以看出:第22稿把自首限制为“犯罪没有被发觉而自首”这种情况。修订中认为这个面太窄了,删去了“没有被发觉”这个限制词。但法律没有给自首确定概念。笔者认为,自首就是犯罪分子在犯罪以后,自动向政法机关或者有关组织投案并如实供述自己的罪行。自首说明犯罪分子主观上有认罪悔过的表现,客观上便利了案件的侦破,也有利于分化瓦解犯罪分子,因此,自首的面不应理解得太窄。[10]

1979年刑法典只是笼统地使用了自首这一术语,没有明确地界定成立自首的条件,这一抽象、模糊的规定导致了对自首的不同理解,也造成了司法实践中对自首认定的混乱。修改稿沿用“三条件说”几易其稿,后来考察到自动投案的时间和对象在实践中情况比较复杂,为了避免挂一漏万,立法机关就在刑法草案中删除了对投案时间和对象的具体规定,后认为“接受审判”是自动投案条件下的构成要素,于是1997217日修改稿就删去了“接受审判”的内容,而成为现今的说法。[11]

199736时任全国人大常委会副委员长王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明中指出:关于自首和立功,刑法第六十三条规定“犯罪以后自首的,可以从轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚;犯罪较重的,如果没有立功表现,也可以减轻或者免除处罚”。为了更好地体现和执行这一刑事政策,鼓励犯罪分子自首、立功,有利于查处犯罪,草案对自首立功的作了较宽大的处刑规定,把“犯罪以后自首的,可以从轻处罚”,改为“可以从轻或者减轻处罚”,把对“其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚”,改为“可以免除处罚”。并增加规定:“犯罪分子为揭发他人犯罪行为,查证实属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。”“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。” 同时对自首作了明确的界定,增加规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。”[12]

国外关于自首的规定:

日本刑法第42条规定了自首:其自首,是指罪犯在被调查机关发现之前,主动报告自己的犯罪事实,进行请求处分的意思表示。[13]

马克昌教授在其《比较刑法原理》中介绍:日本刑法第42条专门规定了自首。日本学者解释:所谓自首,指犯罪的人在官方发觉前,自发地申告自己的犯罪事实要求处分的行为。[14]

张明楷教授的介绍是:自首,是指在侦查机关取证调查之前,犯罪人自发地申告自己的犯罪事实,要求给予处理的行为,自首通常应具备两个条件:①在犯罪事实或者至少是犯罪人未被发觉时自首。②必须自发地申告犯罪行为。[15]

周振想教授则认为:统观外国刑事立法状况,相当一部分国家的刑法,尤其是相当一部分资产阶级国家的刑法没有自首的规定。只有日本作为专条予以规定。这一点,与中国历史上和现行刑法关于自首制度的规定状况形成了鲜明对比。[16]

四、笔者的感受与认识

笔者以上所引的资料均出自我国刑法界的大家,就其权威,结合自己的阅历浅谈一下感受。

在学术界刑法上素有“北高南马”之称,即在北方是中国人民大学的高铭暄教授,在南方是武汉大学马克昌教授,这是新中国成立后50年代初中国人民大学法律系刑法专业毕业生中的佼佼者。[17]他们为以后刑法学的发展起到了极其重要的作用。正像人们俗称的的确是“刑法学的泰斗”。赵秉志教授是高先生的第一批博士生弟子。数年来,高、马、赵以主编和执行主编的身份出版的教材为大多高校使用,并以此教材成为通说。

周加海博士现为最高法院研究室刑事处处长,毕业于人大,系赵秉志的弟子。涉及全国人大刑事立法或修正时,其是最高法院的重要代表之一。笔者亦曾有幸多次聆听其学术演讲。《自首制度研究》是在其博士论文基础上充实修改而成。

而张明楷先生可谓我国刑法界独树一帜的代表。自己编著的《刑学法》已出版到第四版。他还是司法考试教材的主要撰稿人。对德日刑法研究深入,有自己独道的见解。

周振想教授是与赵秉志、陈兴良先后毕业的刑法学博士,后任教到中国青年政治学院。其论文修改而成的《自首制度的理论与实践》可谓是我国刑法界关于自首的开山鼻祖。在被称为红宝书的《刑法学原理》及《新中国刑法学研究综述》中的撰稿人均是周振想。包括以上引用的资料,多以其论著为源头。可惜的是2004年周振想因病早逝,当称刑法界一憾事。

通过上述了解我们发现除张明楷教授都是通说派人物代表,而且周加海又是在最高法院从事实务部门中的代表。应该说以这些观点理解法律是没有异议的,况且从自首制度的立法和解释历史发展看,亦不存在任何障碍。

当然就本文要探讨的问题,他们并没有展开去充分探讨。也存在角度不同说理未必充分的问题。但这并不影响对问题性质的认识。要说清楚做到相对理据充分,就要像陈兴良先生说的做到“小题大做”才行。[18]这一相对微观的话题在相对宏观的语境下,说清问题的实质性质并有简明的理由已实属不易。

那么应当怎样认识我们要探讨的问题呢?

从我国1979年刑法到现行经过数次修正案的1997年刑法,甚至追溯到历史发展过程,我们发现自首制度在我国是一个逐渐相对宽放的趋势。也就是说不拘泥于限制在犯罪人归案以前。这也是当前我国刑事政策的要求。这一点从《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于敦促在逃犯罪人员投案自首的通告》(2011911日公布并实施)中可以略见一斑。这种敦促自首的通告是在刑事政策下应运而生的产物。可见我们当前的刑事政策之相对宽泛,也是对法律条文的侧面解读。

从我国自首制度发展的历史可以看出:滥觞于西周,法律化于秦汉,完备于隋唐,至明清达到顶峰。[19]再从近代到当前。在这一发展过程中经历了从无到有,从粗旷到细致的变化。对自首中重要的构成和基础内容的投案问题,从开始的限定在被发觉前,到后来的被发觉之后,以至现在的被采取强制措施、服刑期间。当然这其间亦出现了反复的过程。但是从发源至今天的发展趋势可以得出我们的结论:对自首的认定由严格向宽松发展,且其中更多的体现在对投案认定的问题上。

结合当前我国的社会形势和与之对应的刑事政策,与自首的发展趋势是合拍的。当下我国正处于社会矛盾凸显期,维护社会稳定是我们各项工作的重中之重,化解各种矛盾,减少社会的对立面,就是在增加正能量。创建和谐社会,节省司法资源,把好牙用在最难啃的骨头上,从而应运而生宽严相济的刑事政策。而刑事政策应该理解为刑法中立法原意的延伸。

这一点从79年刑法到现行刑法的变化可以得以充分体现,1979年刑法没规定自首的概念,而现行刑法规定了犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。同时规定了自首论以及“坦白”作为法定情节可从轻减轻处罚的内容。

而在1986913日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案犯的通知》补充规定称:“对于犯罪分子因为其犯罪行为以外的问题被收容或采取了强制措施后,主动交代了自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实,经查证属实的,虽然不属于“自动投案”,但也可以酌情从轻、减轻或免除处罚。”这里讲的酌情从轻处理的法律依据,实际上仍是关于自首后的刑法第六十三条,因此,这种处理办法可以认为是视为自首对待的。[20]

这就是说在这一发展过程中,有些问题由朦胧变的清晰,由作为通常做法变为法定的立法条文。如被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论。这是现在法条的规定,针对这些内容周振想教授在其论著中早有论述。[21]正像陈兴良教授说的那样,振想的硕士论文是《论我国刑法中的自首》,此后扩充为《自首制度的理论与实践》一书,这是振想的第一本个人专著,也是我国第一部关于自首制度的专著,其中许多观点已成为我国刑法理论的通说。[22]所以我们更要顺应这种惯性,才能真正把握立法原意从而正确司法。

下面对几位大家的论述做一简要的评述:

1、关于赵秉志主编的《刑罚总论问题探索》中的归案问题,笔者认为:归案是到案后接受处理的在案状态,到案是前提。归案是诉讼进行的前提,是认定投案与司法机关处理的连接点和行为认定的界点。归案与脱逃是相对的概念,脱逃是不在司法机关掌控的状态,因而无法正常诉讼。

2、对周加海博士关于犯罪人归案是履行取保期间报到归案义务和自动投案的双重性质,我认为:这种情况下犯罪人自发的主动到案既有针对取保的归案性质,即由原来的脱逃恢复到受司法机关的约束,又有接受追诉而主动到案的投案性质。这其中包括出自主动性背后的减轻司法机关的资源浪费和或能予以较轻处罚的考虑。

对其逃避制裁钻法律空子一说,我认为,既然犯罪之人已经到案,界定其逃脱就像其他违反取保期间的规定无异,况且钻空子之说只能针对最后的处罚结果,而全案的全部内容包括自首的具体情况是最后处罚综合考虑的内容,总体把握中一方面要分析这种情况与其他自首的区别,另一方面也要斟酌顽抗到底与这种主动归案的差异。也就是说不存在什么空子的空间。

3、对于张明楷先生的观点,虽然他并未予以展开说理但笔者不以为然,且其结论是值得商榷的。即使按照他只对新罪构成自首的思路,在对犯罪人追究新罪责任的同时可能对其取保之罪视而不见不作处理吗?回答一定是否定的。也就是说,犯罪人此时会意识到原犯罪行同时会被追究的,而在其主观上认识到原罪被追究还归案,若不认定其投案是不公平的。这也从另一个角度说,其行为也是对取保之罪的投案。其他理由在此不予赘述。

五、关于取保的相关问题

鉴于问题还涉及取保候审的问题,下面就此也做一探讨:

取保候审是我国刑事诉讼中的一种强制措施,所谓强制措施,是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。[23]

强制措施作为一项刑事诉讼制度,其意义表现为①防止犯罪嫌疑人、被告人逃离侦查、起诉和审判。②防止犯罪嫌疑人、被告人可能进行妨害迅速,查明案情的活动③防止犯罪嫌疑人、被告人继续进行犯罪活动。④防止犯罪嫌疑人、被告人自杀以及发生其他意外事件。⑤震慑犯罪分子,鼓励群众积极同犯罪行为作斗争,起到预防犯罪的作用。⑥严格规范公安司法机关的诉讼行为,使他们按照法律规定的条件和程序对公民的自由进行处分,防止滥用权力,侵犯人权的现象发生。[24]

根据刑诉法第69条的规定,被取保候审的人应当遵守的规定,遵守的内容包括①未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;②住址、工作单位和联系方式发生变动的,在24小时以内向执行机关报告;④不得以任何形式干扰证人作证;⑤不得毁灭、伪造证据或者串供。另外还根据特定案件对特定被取保人作了特别要求。

对违反取保候审决定中规定的义务的,没收已经交纳的保证金的部分或者全部,并且区别情形,责令具结悔过、重新交纳保证金,提供保证人或者变更为监视居住、予以逮捕。

也就是说取保候审是为了保证刑事诉讼的顺利进行,保障被取保的人在案,且不得妨碍诉讼或为诉讼制造障碍。从某种角度上就像国外的保释制度,但又不像外国对脱逃人员的追究制度,没收保证金、具结悔过等不足以对意图脱逃的人产生威慑作用。[25]由于我们国家的诚信体系尚未建立,至诚至信还没有在社会成员心中形成普遍的权威性、崇高性。[26]加之其他原因造成较外国更多的脱逃现象发生。在这种没有真正意义上更加强有力的追究机制下,就像孙国祥教授说的这种似是而非的情况,对于取保后脱逃频发,而又对自首的认定相对宽放的刑事政策大背景下,对于自动归案更应趋于系自动投案从而认定为自首。

六、结论

规定自首是为了针对社会相对有利的现象的相应犯罪人做出从轻减轻处罚的规定。说到底是一种惩罚(刑罚)制度,只是区分情况有轻重之别。而要制裁犯罪人就必须其到案才行。自首中的自动投案则是连接犯罪与国家制裁的桥梁。犯罪人于犯罪之后归案,是国家对其法律制裁的前提。从司法实践来看,犯罪人犯罪后归案的形式不外乎两种,一种是被动归案,即被司法机关抓获归案,或者被人民群众捆送归案等,被动归案的本质在于,归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案,即自动向司法机关投案自首。可见自首的本质在于,犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。[27]这是研究自首问题的一条中心线,掌握了这条“中心线”,许多争论问题将会迎刃而解。[28]

那么自动投案作为能认定自首的要件之一,又是其本质条件。犯罪人的心态就是自己主动地把自己交付给国家予以追诉。也就是说自动投案是为了接受国家的审查和裁判,也正因为这一点,把原来认定自首须同时具备的自动投案、如实交代自己的罪行并接受审查、裁判这三个条件(参见1984416日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》第一条规定)改变为现在删掉“接受审查和裁判”的两个条件。

总之,自动投案是犯罪人犯罪后归案的一种形式,同时又是犯罪人自首行为的第一步。我们认为,所谓自动投案是指犯罪人于犯罪之后,归案之前,自行投于有关机关或个人,承认自己实施了犯罪,并自愿置于所投机关或者个人的控制之下,等侯交代犯罪事实的行为。自动投案须发生在尚未归案之前。所谓尚未归案,是对自动投案时间的限定,包括犯罪事实尚未被发现或虽然犯罪事实已被发现,但犯罪人尚无下落而未归案;虽然已查清犯罪人,但是司法机关尚未来得及捕拿而未归案,以及犯罪分子已经隐匿、外逃而无法捕拿归案。此外,司法机关采取强制措施之后,犯罪人又脱逃的,亦属尚未归案。因为随着犯罪人的脱逃,对其所采取的强制措施的约束力已告消失,实与未采取强制措施无异。犯罪人只要尚未归案,随时存在着自动投案的现实可能性。犯罪人一旦无论以何种形式归案了,当然也就无案可投了。[29]

相互排斥的观点经过激烈碰撞后的结局之一是对立一方获得明显优势而得到广泛的认同,形成所谓的通说,课堂上教师要求能够熟记,法学院的学生大都耳熟能详,司法人员也大抵依此作为诠释法律的依据。[30]鉴于各家所言,并对自首的历史上发展考察以及涉及取保候审的相关探讨。笔者认为,在当前刑事政策以及坦白情节法定化的大背景下,这些大家的通说地位已经确立,并完全可以运用到具体的司法实践。这也就是说本文的结论应该是肯定的,应当认定自首。

七、结束语

北京大学法学院教授、博士导师陈兴良先生在“悼念西田典之教授”一文中说,我的博士论文是研究共同犯罪的,写作时间大约是在1986年至1987年。此时,虽然西田典之教授的《共犯与身份》一书早已出版(1982年),但局囿于彼时我国尚未开放的学术环境,我是在完全与外界隔绝的状态下进行论文写作的。当时西田典之已经以共犯与身份这一刑法教科书的二级标题撰写专著,而我还在共同犯罪这一刑法教科学的一级标题撰写博士论文,而共同犯罪与身份只是我的博士论文的一个章节。由此可见,当时我国与日本之间在刑法学理论研究上的差距。[31]对于本文的探讨笔者似乎与陈兴良先生有某种角度的同感。这本是周振想教授80年代已经认为是定论的问题,我们却还在作为一个新鲜的命题说三道四,汗颜、汗颜!


[1] 《刑罚总论问题探索》,赵秉志主编,法律出版社20031月第1版第413-414

[2] 《自首制度研究》,周加海著,中国人民公安大学出版社20043月第1版第55-57

[3] 《刑法学原理》第三卷,高铭暄主编,中国人民大学出版社199410月第1版第326-328

[4] 《刑法基本问题》,孙国祥著法律出版社出版20071月第1版第517

[5] 《刑法学》,张明楷著,法律出版社出版20147月第4版第518

[6] 《法律应用与检察业务研究》第一辑名家名篇,戴玉忠主编,中国法制出版社200491版第53-54

[7] 《法学方法论》,卡尔· 拉伦茨(德)著,陈爱娥译,商务印书馆20039月第1版第209

[8] 《刑法学原理》第三卷,高铭暄主编,中国人民大学出版社199410月第1版第305-313

[9] 《唐律疏议》,中国政法大学出版社出版201310月第1版第62

[10] 《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,高铭暄著,北京大学出版社20125月第1版第62

[11] 《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,高铭暄著,北京大学出版社20125月第1版第253-254

[12] 《中国刑法立法文献资料精选》,高铭暄、赵秉志编,法律出版社20078月第1版第867

[13] 《刑法讲义总论》,日·大谷实著,黎宏译中国人民大学出版社20081月第1版第470

[14] 《比较刑法原理》——外国刑法学总论,马克昌著,武汉大学出版社200210月第1版第907

[15] 《外国刑法纲要》,张明楷著,清华大学出版社20072月第2版第409

[16] 《自首制度的理论与实践》,周振想著,人民法院出版社19894月第124

[17] 《刑事法评论》第31,陈兴良主编,山色不言语--王作富教授学术印象,北京大学出版社201212月第1版第172

[18] 《教义刑法学》,陈兴良著,中国人民大学出版社20106月第1版,代序第6-7

[19] 《自首制度的理论与实践》,周振想著,人民法院出版社19894月第1版序第1

[20] 《中国刑法教程》,林准主编,高铭暄、单长宗副主编,人民法院出版社198912月第1版第204-205

[21] 《自首制度的理论与实践》,周振想著,人民法院出版社19894月第1版,第74

[22] 《刑事法评论》第16卷,陈兴良主编,中国政法大学出版社20057月第1版,第273

[23] 《刑事诉讼法》,陈光中主编,北京大学出版社,高等教育出版社20136月第5版第219

[24] 《刑事诉讼法》,陈光中主编,北京大学出版社,高等教育出版社20136月第5版第222-223

[25] 《保释制度与取保候审》,陈卫东主编,中国检察出版社20038月第1版第539

[26] 《保释制度与取保候审》,陈卫东主编,中国检察出版社20038月第1版第536

[27] 《自首制度的理论与实践》,周振想著,人民法院出版社19894月第1版,第4

[28] 《自首制度的理论与实践》,周振想著,人民法院出版社19894月第1版序

[29]  《刑法学原理》第三卷,高铭暄主编,中国人民大学出版社199410月第1版第320-321

[30] 《刑法基本问题》序言,孙国祥著,法律出版社出版20071月第1

[31] 《刑事法评论》第33卷,陈兴良主编,北京大学出版社201312月第1版第331-332


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